MEMORANDO

DE: MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

PARA: JUAN MANUEL OSPINA RESTREPO

Gerente General

Asunto: Concepto Zonas de Reserva Campesina

Respetado Doctor:

En atención a la solicitud elevada por su despacho me permito presentar un análisis de orden jurídico en torno al instrumento de “Las Zonas de Reserva Campesina” así:

1. Marco normativo aplicable

1.1. Reincorporación de la Ley 160 de 1994 y sus normas reglamentarias al orden jurídico vigente

Con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, dispuesta por la sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009, institucionalmente se afirmó como tesis la reincorporación al ordenamiento normativo de las disposiciones contenidas en la Ley 160 de 1994 y sus normas reglamentarias, en tanto, se consideraba que sólo así se garantizaba no dar paso a un abismo preceptivo que ponía en riesgo la estabilidad del sector agropecuario. Dicha interpretación identificaba conforme a la tradición jurisprudencial que la reviviscencia de las normas derogadas por una disposición declarada como inconstitucional operaba siempre que fuera necesario para conservar la integridad y supremacía de la Constitución.

Tácitamente con ello se adscribió el Instituto a la tesis según la cual la reincorporación de las normas derivadas de la declaratoria de un fallo de inconstitucionalidad operaba de forma automática, sin que fuese necesario que dentro del fallo de constitucionalidad se señalara expresamente. Debe tenerse en cuenta que la sentencia C-175 de 2009 pese a haber determinado que sus efectos sólo operaban hacia el futuro (efectos ex nunc) -salvaguardando la estabilidad de las situaciones jurídicas creadas en vigencia de las normas declaradas como inconstitucionales- no daba cuenta si las normas derogadas por la Ley 1152 de 2007, recobraban su eficacia jurídica (efectos ex tunc), es decir, no había en el fallo una declaración expresa sobre la suerte de la Ley 160 de 1994 y sus normas reglamentarias.

Esta última circunstancia permitía formular reparos a la alternativa adoptada por el Instituto, al indicarse que la omisión en la sentencia de inconstitucionalidad respecto de sus efectos, imposibilitaba predicar que fueran ex tunc reviviendo las normas derogadas por la norma declarada como inconstitucional, pues dicha situación sólo operaba en virtud de pronunciamiento expreso del juez constitucional quien debía ponderar sin con tal medida se aseguraba preservar el orden constitucional. Esta tesis como se observa acepta la reincorporación de las normas derogadas condicionada a la identificación de que con tal alternativa se garantiza la integridad y supremacía del orden constitucional pero postula que dicha condición sólo puede identificarse como cumplida por declaración expresa del mismo fallo de inexequibilidad. En suma, dicha interpretación no acepta la vigencia de la Ley 160 de 1994 y sus normas reglamentarias, en tanto identifica que la sentencia C-175 de 2009 no lo decretó como uno de sus efectos.

Dicha discusión es zanjada mediante la sentencia C-402 del 26 de mayo de 2010, con ponencia del magistrado Ernesto Vargas Silva, otrora ponente de la providencia de inexequibilidad, en la que se aborda el examen de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 78 de la Ley 160 de 1994, que requirió justificar, como condición de procedencia, la vigencia de la Ley 160 de 1994. Para ello la Corte apela a realizar un recuento de las posiciones jurisprudenciales en las que se identifica como elemento común la posibilidad de entender reincorporadas al ordenamiento vigente las disposiciones derogadas por la norma declarada como inconstitucional aceptando que tal situación operará sólo si se satisface la condición de que con ello se garantiza la integridad y supremacía de la Constitución, indica:

“A este respecto es importante tener en cuenta el contenido y alcance de la Ley 1152/07 y las implicaciones que tendría la existencia de un vacío normativo sobre esa materia. Como se explicó en la sentencia C-175/09, el objetivo general de esa regulación era disponer la normatividad integral tanto de la institucionalidad rural en Colombia, como de las distintas relaciones jurídicas predicables de la propiedad agraria”

Acto seguido, el fallo apela a citar algunas consideraciones de la sentencia de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, relativas a los propósitos trazados para la Ley 1152 resaltando: (i) la conformación de un conjunto normativo sistemático y ordenado, capaz de recoger las diferentes y dispersas disposiciones que en materia agraria existían (ii) dotar a los campesinos de instrumentos que les permitieran un uso adecuado de la tierras rurales (iii) organizar administrativamente las instituciones que detentan competencias relacionadas con el sector agropecuario de modo que puedan desempeñar de forma más eficientes sus funciones (iv) adaptar el modelo de desarrollo agropecuario a las nuevas realidades de la Economía Nacional.

Tales situaciones son identificadas por la Corte como suficientes para determinar como cumplidas las condiciones exigidas para la declaración de inexequibilidad implique la reincorporación al orden jurídico de las normas derogadas, indicando:

“Como se observa, los asuntos regulados por la Ley 1152/07 tienen relación inescindible con derechos fundamentales de primer orden, entre ellos el mínimo vital y el acceso a la tierra agraria por parte de la población campesina y la protección de la identidad de las comunidades indígenas y afrodescendientes, dependiente de su vinculación con sus territorios ancestrales y/o relacionados con la construcción de esa identidad. Adicionalmente, las regulaciones del Estatuto de Desarrollo Rural estaban intrínsecamente relacionadas con el cumplimiento de las finalidades estatales en cuanto al desarrollo rural, habida cuenta que establecía las distintas reglas de constitución y funcionamiento de la institucionalidad rural, junto con los procedimientos relacionados con el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria.” […]

“Estas consideraciones son para la Corte suficientes para concluir que la reincorporación de las normas derogadas por el artículo 178 de la Ley 1152 de 2007 es imprescindible para la protección de bienes y valores constitucionales interferidos por la normatividad derogada. Sobre este particular debe resaltarse que si se adoptara la tesis según la cual para el presente caso no es procedente la reincorporación y, por ende, se está ante un vacío normativo sobre la materia, se llegaría a conclusiones incompatibles con el Estado Constitucional.” […]

“Por ende, a juicio de la Sala están suficientemente cumplidas las condiciones previstas por la jurisprudencia constitucional para la reincorporación de normas derogadas por preceptos declarados inexequibles. Esto implica que la Ley 160 de 1994 recobró su vigencia a partir del momento en que se declaró la inexequibilidad del Estatuto de Desarrollo Rural, lo que permite el análisis de constitucionalidad propuesto por el actor.”

En cuanto a los reparos formulados respecto de los efectos automáticos de la reincorporación, la sentencia, pese a reconocer como deseable que dentro del fallo de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007 se hubiese previsto la reincorporación de las normas derogadas, se inclina por sostener que su omisión no constituye óbice para que hoy se entienda así, en tanto suponer la hipótesis contraria atentaría contra el orden constitucional, por cuanto en su amparo postula la tesis de la reviviscencia ipso jure así:

“Por último, la Sala debe advertir que aunque una solución más rigurosa por parte de la Corte hubiera sido definir ab initio los efectos de reviviscencia en la sentencia C-175 de 2009, utilizándose para ello la fórmula adoptada en fallos anteriores, ello no es óbice para reconocer en esta oportunidad la procedencia de la reincorporación. Esto en la medida que, (i) una mención en tal sentido carece de naturaleza declarativa, según lo indicado en precedencia, por lo que depende del análisis en el caso concreto de los criterios que para el efecto ha establecido la jurisprudencia constitucional y; (ii) como se ha señalado, sostener una tesis contraria para el presente asunto afectaría gravemente principios y valores axiales para el Estado constitucional.”

De lo expuesto se infiere que como consecuencia de la inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007 revivió la vigencia de la Ley 160 de 1994 y sus decretos reglamentarios, por ende, procede examinar la normatividad que rige las Zonas de Reserva Campesina teniendo como punto de partida la Ley 160 de 1994 y sus decretos reglamentarios.

1.2. Regulación de las ZRC.

El artículo 80 de la Ley 160 de 1994 postula como “Zonas de Reserva Campesina” (en lo sucesivo ZRC) las áreas geográficas cuyas condiciones agroecológicas y socioeconómicas sean valoradas por el Consejo Directivo del INCODER con el objeto de regular y ordenar la propiedad que allí se constituya.

Tal ordenamiento debe ser garantizado prescribiendo por lo menos (i) las extensiones mínimas y máximas adjudicables (ii) el número de Unidades Agrícolas Familiares (UAF) que podrán detentarse por particulares (iii) las condiciones y las obligaciones que deben revestir los ocupantes de dichas zonas. Agrega que deberán tenerse en cuenta que dicho ordenamiento se sujete a las normas ambiental respectivas, que propenda la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de los campesinos garantizando su participación dentro de la formulación de dicha regulación.

En sentido similar el Decreto 1777 del 1ero de octubre de 1996 reglamenta la figura de ZRC destacándose los siguientes aspectos: (i) determina expresamente como campo de aplicación las zonas de colonización, aquellas en las que predomine la existencia de terrenos baldíos y las que por sus condiciones agroecológicas y socioeconómicas así lo requieran (artículo 1ero). (ii) prevé que la constitución de las ZRC podrá operar sobre zonas de amortización ambiental y en tal orden, hace procedente la sustracción de áreas determinadas como de reserva forestal en todo caso sujetadas al cumplimento de preceptos y procedimientos establecidos por las respectivas autoridades ambientales (parágrafos 1 y 2 del artículo 1ero). (iii) determina que la intervención del Estado en las ZRC se materializará a través de la acción concertada de las diferentes entidades que detente funciones relacionadas con el sector rural especialmente aquellas que conforman el Sistema de Reforma Agraria y Desarrollo Rural la cual será coordinada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y el Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial.

Finalmente se articula el Acuerdo 024 del 25 de noviembre de 1996 proferido por la Junta Directiva del INCORA en el que se fijan de modo general los criterios y procedimientos para la delimitación de las ZRC. Dentro de dicho conjunto normativo se establece (i) la improcedencia de la constitución de ZRC dentro de las zonas correspondientes al Sistema Nacional de Parques, las constituidas como reserva forestal salvo las excepciones legales, las correspondientes a propiedad colectiva o que se deban adjudicar a las comunidades negras, territorios indígenas, las reservadas por entidades públicas y las constituidas como zonas de desarrollo empresarial (artículo 3ero) (ii) fija el procedimiento para la constitución de ZRC aclarando que podrá iniciarse de oficio o a solicitud de definidas autoridades (artículo 4); se prevé la concertación de un “Plan de Desarrollo Sostenible” en el que se consignen concertadamente las acciones que cada entidad realizará (iii) se establecen las condiciones de los aspirantes y los criterios de selección que se concretan básicamente en exigir la condición de sujetos de reforma agraria desposeídos de tierra.

2. Definición

Las ZRC pueden ser entendidas como un mecanismo de intervención estatal focalizada dirigida principalmente a regular y ordenar la propiedad en zonas seleccionadas. Dicho ordenamiento debe propender por resolver los problemas relacionados con el ejercicio de la propiedad, corregir y evitar su concentración y/o división antieconómica, garantizar el cumplimento de las normas ambientales y diseñar e implementar proyectos productivos sostenibles que consoliden y desarrollen la economía campesina.

Si bien dentro de la normativa específica de la ZRC se asignan importantes funciones al Instituto, su papel en principio deberá centrarse en la identificación y organización de la propiedad. En tal orden, se considera vital la aplicación de procedimientos como clarificación de la propiedad, recuperación de terrenos baldíos indebidamente ocupados, y los procedimientos administrativos de recuperación de tierras despojadas. Así mismo procesos de adquisición de tierras y redistribución de la misma a través de expeditos procesos de adjudicación.

3. Debates surgidos en torno a la figura.

3.1. Zonas de aplicación

Con la expedición del Decreto 1777 de 1996 se dio paso a una discusión centrada en la determinación del campo de aplicación de las ZRC, de una parte se argumentaba que las ZRC se encontraba dirigidas a regular el crecimiento desmedido de la frontera agropecuaria y que en tal orden, su aplicación debía limitarse a zonas de colonización y aquellas en la que existiera predominancia de terrenos baldíos. En consideración a lo anterior se acusó al Decreto de desbordar las facultades reglamentarias, al precaver que su aplicación podía realizarse al interior de la frontera agropecuaria indicando que podía realizarse no solo en zonas de colonización y de predominancia de baldíos sino incluso en aquellas en las que las condiciones agroecológicas y sociales lo requirieran.

A juicio de esta Oficina el mecanismo de ZRC no puede limitarse a zonas de frontera, en tanto dicha interpretación restaría eficacia a cumplimento de sus cometidos especialmente a aquellos relativos a la regulación de la propiedad, pero además se considera que tal posición no resulta del todo justificada dentro de las previsiones de la Ley 160 de 1994, porque confunde las ZRC con las zonas de consolidación

Para aclarar lo anterior se propone identificar dentro del Capítulo XIII de la Ley 160 de 1994 tres mecanismos de ordenamiento de la propiedad: (i) procesos de colonización dirigidos, en los que el Estado lidera el proceso de ocupación de tierras baldías de la Nación, regula las condiciones de su acceso y limita el ejercicio de la propiedad que de ella se derive (ii) zonas de reserva campesina para regular la propiedad en zona cuyas condiciones agroecológicas y socioeconómicas lo requieran y (iii) zonas de desarrollo empresarial.

Ahora bien, conforme con el artículo 81 ibídem las zonas de colonización y aquellas en las que predomine la existencia de terrenos baldíos deben considerarse como ZRC, tal afirmación, indica que hacen parte del conjunto de las ZRC las zonas de baldíos y las de colonización, pero no fija completamente su extensión, en tanto dentro de él también se comprenden las zonas cuyas condiciones agroecológicas y socioeconómicas valore el Consejo Directivo como propicias para adelantar procesos de regulación de la propiedad. En tal orden, resulta válido afirmar que todas las zonas de colonización y de prominencia de baldíos, son susceptibles de conformar ZRC, pero no que las ZRC se limitan a baldíos y zonas de colonización. En consecuencia, las ZRC pueden constituirse también al interior de la frontera agrícola.

3.2. Determinación de la UAF

Dentro de los programas de reforma agraria adelantados por el Instituto existe un trato diferencial a la definición y constitución de la UAF, así, para la adjudicación de terrenos baldíos el Instituto se remite a las previsiones consignadas sobre las áreas constitutivas de UAF fijadas por el Consejo Directivo, por su parte las adjudicaciones de bienes fiscales patrimoniales, o la adjudicación de subsidios para la adquisición de tierras, prevé reglas diferentes para la fijación de UAF en los que las extensiones dependerán de la formulación del proyecto productivo.

Ahora bien, es claro que dentro de los derroteros dados al Instituto en la delimitación de las ZRC se le da amplias facultades para que determine las extensiones en las que realizará las adjudicaciones y en tal orden, le permite la determinación de forma particular de las extensiones que constituirán la UAF al interior de la ZRC. Dicha apreciación resulta acorde con lo consignado por el artículo 27 de la Resolución 041 de 1995 –por medio de la cual se fijan las extensiones constitutivas de UAF por zonas relativamente homogéneas- que permite que al interior de las ZRC se recalcule la UAF conforme a las condiciones socioeconómicas y modelo de desarrollo ambiental concertado para la zona.

En tal orden, no existe duda que el Instituto podrá fijar las extensiones constitutivas de UAF de forma independiente para cada ZRC conforme a los requerimientos de la zona y especialmente de acuerdo con los proyectos productivos que se planean implementar.

4. Propuestas

4.1. Configurar el instrumentos de ZRC como un mecanismo de ordenamiento de la propiedad y fortalecimiento de la economía campesina.

Pese a juicio de esta oficina no existen razones para oponerse a implementación de las ZRC en zonas al interior de la frontera, se considera conveniente dejar consignado dentro del conjunto normativo de orden legal, que las ZRC constituyen un mecanismo de ordenamiento territorial propicio para ser aplicado dentro de las zonas al interior de la frontera (agrícola) en los que se identifique como necesario adelantar un proceso de intervención estatal.

Un elemento común de las diferentes disposiciones relativas a las ZRC consiste en que su mayoría reviste un carácter programático, en tal orden se sugiere hacer expresas las facultades del Consejo Directivo para reglamentar los diferentes procedimientos que adelantara el Instituto.

4.2. Homogenización de los modos de adjudicación

Una de las tareas del Instituto consistirá en el adelantamiento de programas de adjudicación que dadas las circunstancias podrían concretarse, como mínimo, en los siguientes: (i) adjudicación de baldíos (áreas que se identifique que no son detentadas en ejercicio de derecho de dominio legítimamente constituido por particulares), si bien dentro del Acuerdo 024 se mencionan criterios de selección que distan de los generales de adjudicación de baldíos, se deja consignado que el ejercicio de la propiedad que de ella se deriva se somete a prohibiciones que impiden por ejemplo gravarlo con hipoteca dentro de los cinco (5) años siguientes, o el adquirirlo si se exceden las extensiones constitutivas de UAF. Se anota que dentro de las prohibiciones no se obliga a no enajenar el predio sin consentimiento del INCODER, ni dentro de algún plazo específico, o adelantar la explotación del predio conforme al proyecto productivo. (ii) adjudicación de bienes fiscales patrimoniales específicamente aquellos que conforman el Fondo Nacional Agrario –FNA- cuyas adjudicaciones someten a sus beneficiarios al cumplimento del régimen de propiedad parcelaria que impiden entre otras enajenar sin consentimiento del Instituto por determinado periodos. (iii) adjudicación de bienes baldíos reservados que resultarían de la correcta y efectiva aplicación de los procesos de extinción de dominio por parte del INCODER.

Dada la pluralidad de instrumentos de adjudicación que podrían presentarse se propone consignar expresamente la univocidad de ellos con claras condiciones para su aplicación y sobre todo determinado el conjunto de obligaciones al que deberán someterse sus beneficiarios para el ejercicio de la propiedad privada que de tal programa devenga.

Adicionalmente, aunque esta Oficina es partidaria de interpretar que las ZRC pueden constituirse al interior de la frontera agrícola se sugiere zanjar la discusión existente mediante mención expresa de tal aspecto en la futura Ley Integral de Tierras y Desarrollo Rural o el Plan Nacional de Desarrollo.

Finalmente, para efectos de la efectividad del artículo 4º del Decreto 1777 de 1996, que impone a las entidades que integran el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural, así como, el Fondo Nacional de Regalías, el Fondo Nacional Ambiental, el Fondo Ambiental de la Amazonia y los Planes y Programas Especiales del Gobierno Nacional con recursos para la inversión social rural la carga de financiar o cofinanciar, de acuerdo con sus competencias y con condiciones preferenciales y prioritarias, la ejecución de actividades, estudios, investigaciones, planes, programas y proyectos de utilidad pública e interés social en las Zonas de Reserva, se hace necesario que se disponga normativamente la conformación del Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural adoptado en el artículo 5º de la Ley 160 de 1994, toda vez que fue derogado por el artículo 26 del Decreto Ley 1300 de 2003 y éste a su vez por el artículo 27 del Decreto 4902 de 2007.

Cordialmente,

MÓNICA ROCÍO ADARME MANOSALVA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Proyectó: Andrés Parra Cristancho